周紅梅是上海桃李食品有限公司（下稱桃李公司）的一名銷售業(yè)務(wù)員，平常工作時間大部分在外跑業(yè)務(wù)。為加強(qiáng)管理，公司向其發(fā)放了帶有GPS定位功能的手機(jī)進(jìn)行考勤。

雙方簽訂的勞動合同約定，周紅梅在一個月內(nèi)曠工累計超過7天，連續(xù)超過5天，桃李公司可以解除合同。

2014年3月25日起，桃李公司后臺系統(tǒng)顯示周紅梅并無出勤記錄。2014年4月11日，桃李公司以周紅梅于2014年3月25日至同年4月11日期間未至公司上班，屬連續(xù)曠工18天為由單方解除了與周紅梅的勞動合同。

后周紅梅訴至法院，要求桃李公司支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金。一審過程中，周紅梅稱自己并不知情公司發(fā)的手機(jī)帶有GPS定位功能，且該手機(jī)經(jīng)常發(fā)生故障，經(jīng)常自動關(guān)機(jī)，在超市時亦無信號、無法接聽電話。

3月25日至4月7日，其一直在上班，并不存在曠工的情況。桃李公司為證明自己解除勞動合同合法，出具了圖搜天下定位服務(wù)協(xié)議書、GPS手機(jī)定位管理規(guī)定及張貼照片、手機(jī)定位系統(tǒng)記錄作為證據(jù)。

一審法院認(rèn)為周紅梅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己不存在曠工的舉證責(zé)任，但其證據(jù)不足以證明其自2014年3月25日起至同年4月上旬期間正常出勤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。法院據(jù)此認(rèn)定桃李公司解除勞動合同并無不當(dāng)，無須支付賠償金。周紅梅不服而提起上訴。

二審法院認(rèn)為在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出解除勞動合同等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

關(guān)于GPS手機(jī)定位管理規(guī)定及公告欄照片，雖然該規(guī)定中講到定位系統(tǒng)作為員工考勤及績效考核的依據(jù)之一記錄在案，但周紅梅對此不認(rèn)可，桃李食品公司將該規(guī)定告知周紅梅的依據(jù)并不充分。

關(guān)于GPS手機(jī)定位考勤記錄，只是記錄到2014年3月24日，對2014年3月25日之后的情況并無反映。雖然桃李食品公司提供了圖搜天下（北京）科技有限公司出具的情況說明，但是仍然無法證明2014年3月25日之后的情況。

桃李食品公司提供的證據(jù)尚不足以證明周紅梅2014年3月25日至4月11日期間存在曠工的事實(shí)，認(rèn)定桃李食品公司構(gòu)成違法解除勞動合同。

此案涉及以下幾個問題：

訴訟案件中，舉證責(zé)任的分擔(dān)往往是訴訟勝敗的關(guān)鍵，此案亦不例外。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條的規(guī)定:“在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、 減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的,由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/span>

此案是因用人單位桃李公司解除勞動合同而產(chǎn)生的糾紛。故此案應(yīng)當(dāng)由用人單位桃李公司承擔(dān)證明其解除勞動合同的合法性的責(zé)任。因公司方證據(jù)不夠充分，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。

《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第二、三、四條規(guī)定了企事業(yè)單位收集個人電子信息時應(yīng)遵守的規(guī)則。

就用人單位通過手機(jī)定位進(jìn)行考勤等而言，用人單位在收集勞動者個人信息時，首先應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)勞動者同意。

若不事先告知員工，不但可能會造成員工的緊張和排斥，而且會在訴訟中處于不利地位，甚至可能會涉嫌侵犯員工的隱私權(quán)。

由于桃李公司沒有充分證據(jù)證明已告知員工移動考勤事項(xiàng)，且沒有相匹配的公司管理制度規(guī)定周紅梅必須帶手機(jī)，手機(jī)壞了必須馬上上報。后臺系統(tǒng)無考勤記錄并不能充分證明周紅梅曠工，周紅梅完全可以有合理理由解釋這一情況。

關(guān)于移動考勤面臨的法律風(fēng)險，主要在于以下幾點(diǎn)：

如本案中周紅梅稱后臺沒有考勤記錄是因?yàn)槭謾C(jī)壞了，而且其稱并不知道公司用手機(jī)定位考勤，這樣一來，公司便無法以系統(tǒng)后臺無周紅梅考勤記錄證明其曠工。

而另一個與此相類似的“趙林林訴廣東國暉（北京）律師事務(wù)所解除勞動合同糾紛”案例中，趙林林簽字認(rèn)可的國暉律所的規(guī)章制度明確規(guī)定：“如出現(xiàn)三次電話關(guān)機(jī)長時間聯(lián)系不上，可解除勞動合同”。

這就很好地輔助了移動考勤制度的實(shí)施，法院也以趙林林出現(xiàn)上述情況認(rèn)定國暉律所解除勞動合同合法。

把移動考勤記錄作為訴訟證據(jù)時，其證明力因具體情況有所不同，可能不被采信；因移動考勤記錄屬于電子證據(jù)，電子證據(jù)本身具有易修改的特征，尤其是考勤證據(jù)，可以通過技術(shù)手段進(jìn)入系統(tǒng)后臺做出修改。

針對以上風(fēng)險，勞達(dá)建議公司在使用移動考勤管理員工時，注意以下幾點(diǎn)：

首先應(yīng)當(dāng)向員工明示移動考勤的事項(xiàng)，最好讓員工簽名確認(rèn)以作為證據(jù)保存。為避免侵犯員工隱私，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確收集員工個人信息的目的、方式、范圍，并經(jīng)員工同意，同時注意保密。

此外公司在做移動考勤時最好采用提示方式，目前很多考勤APP軟件即是這樣操作的。

其次應(yīng)當(dāng)建立與移動考勤相匹配的考勤制度，除在規(guī)章制度中明示之外，通常應(yīng)當(dāng)包括上下班設(shè)定、移動打卡設(shè)定、請假出差外出規(guī)定、嚴(yán)重遲到設(shè)定、曠工情形設(shè)定、排班設(shè)定等。

公司在使用考勤記錄作為證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)保全工作，最好以公證的方式留存證據(jù)。如果未能及時公證，可以定期打印出電子數(shù)據(jù)，并經(jīng)員工簽名確認(rèn)后保存。這樣可以避免電子數(shù)據(jù)因?qū)Ψ讲徽J(rèn)可或其他原因喪失證明力。